Semillas, agricultores y el anteproyecto de decreto reglamentario de "compensación económica de la innovación tecnológica"

No se trata aquí de impugnar el legítimo derecho que asisten a titulares de derechos de obtención vegetal o eventualmente a titulares de derechos de propiedad industrial bajo las normas de la UPOV y ADPIC-OMC; sí aquí se trata de la violación de procedimientos, competencias, facultades, atribuciones repartidas por nuestra estructura estatal y por el ordenamiento jurídico positivo; también la grosera omisión del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura aprobado en 2015 por Ley 27.182 especialmente lo dispuesto en el Tratado en su Parte III DERECHOS DEL AGRICULTOR - art.9.

El anteproyecto, más allá de la cuestionable redacción de sus disposiciones, de creación de una “compensación económica de la innovación tecnológica” por una norma emitida por el Poder Ejecutivo Nacional y no por una Ley del Congreso Nacional implica, primariamente, su clara inconstitucionalidad por violación de su parte dogmática y de su parte orgánica.

La expresión “compensación” escogida por el redactor o redactores del anteproyecto, para enmascarar lo que en realidad es la creación de un “tributo privado”, es un artilugio y desnaturalización conceptual; técnicamente compensación es cuando dos partes reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensables orientado a extinguir obligaciones; el sujeto agrario sometido a presunta deuda a “compensar” no es preexistente sino que es convertido en deudor por el anteproyecto que crea el “tributo privado” por administración estatal imponiendo una alícuota ad valorem sobre el precio de venta de todos los granos cosechados.

El anteproyecto distorsiona y omite tratados internacionales; crea bajo una fantasiosa expresión de “compensación” en realidad un impuesto a la producción y servicio de recaudación para destinarla a una entidad privada operando como gestor de los derechos económicos de propiedad intelectual de compañías semilleras privadas.

El anteproyecto difundido constituye una “autocratización” de nuestro sistema constitucional con un Estado pretensor de un rol de recaudador de intereses económicos privados imponiendo una alícuota “ad valorem” de hasta el 1,5% del precio de venta de los granos por parte de los agricultores.

La iniciativa incorpora una “regalía global”2 que opera sobre todo el producto cosechado vulgarizando y feudalizando el ordenamiento jurídico positivo vigente; pretende hacerlo por una norma del PEN sea a través de un irregular e inconstitucional DNU (violando el art.99 inc. 3 creando un “tributo privado”), decreto reglamentario o resolución ministerial pues del anteproyecto no surge la categoría normativa referenciada; sea cual fuera el PEN no tiene competencia alguna para legislar “interpretativamente amañado a intereses económicos sectoriales de empresas semilleras nacionales y trasnacionales” los alcances dispuestos por leyes, tratados y acuerdos internacionales.

La gravedad institucional del anteproyecto estatal se agudiza al extender básicamente a todos los géneros y especies vegetales y a todos los productos cosechados el alcance del “tributo privado”, confiriendo a un instituto estatal la función de establecer “el listado de especies incluidas en el presente y auditará la distribución de la compensación.”, abrogando la funcionalidad de los específicos organismos de controles estatales creados para fiscalización y auditorías.

La extensión que surge de la redacción del anteproyecto desnuda que, básicamente, la pretensión normativa proyectada se aplica a todos los cultivares comprendidos,además de cereales y oleaginosas de cultivos comerciales extensivos, también a los hortícolas, forestales, frutales, aromáticas, forrajeras, cultivos industriales, ornamentales.

Otorgarle a la norma la categoría de “orden público” es una falacia verboideológica incomprensible en nuestro sistema constitucional; investir las disposiciones del proyecto de “orden público” es subvertir el “orden público” como concepto pues el término “Orden Público” en nuestro ordenamiento jurídico incluye al normal funcionamiento de las instituciones básicas de la sociedad, del ordenamiento y seguridad jurídica, del principio constitucional de congruencia y de la jerarquía de las normas, de la paz social y la convivencia pública; a ello se agrega la absurda restricción de los derechos del agricultor que surgen de las disposiciones del anteproyecto y que sea una norma estatal quien promueva y gestione una “delictual apropiación indebida”, por parte de compañías titulares de derechos de propiedad intelectual3; de un porcentaje de los productos cosechados que no sólo es expresión de una variedad vegetal, su fitomejoramiento o aplicación de ingeniería genética; sino que implica la apropiación de la labor de buenas prácticas del agricultor en el uso y manejo de los suelos, de las prácticas e inversiones para el cuidado y protección fitosanitaria de cultivos, de la tecnología invertida por el productor para minimizar pérdidas de cosecha; a ello se agrega la “apropiación económica”, inducida por el anteproyecto, de las condiciones agroambientales relacionados con el clima, aptitud de los suelos agrarios, régimen hidrológico, factores todos ellos que concurren en el resultado final del volumen y calidad de la producción cosechada y que se pretende someter a una “alícuota ad valorem” para “compensar la innovación tecnológica”.

Puede razonablemente opinarse y debatirse legislativamente en el parlamento nacional, sobre la gratuidad u onerosidad del ejercicio del derecho de reserva de semillas para uso propio por el agricultor, pero siempre sobre la cantidad de semilla reservada y no sobre todos los granos producidos destinados a transformación o consumo; de hecho es práctica desde hace 20 años el contrato privado entre proveedor y agricultor onerizar la reserva de semilla para uso propio bajo el concepto de “regalía extendida”.

La universalización del “tributo privado” a todas las cargas de granos, aun procediendo de producción con semillas certificadas, es la consumación de la ilegalidad, ilegitimidad y arbitrariedad más allá del “reintegro”, ambiguo y potencialmente parcial, que no explicita plazo ni procedimiento de eventual actualización, en el presente escenario inflacionario, dejándolo a merced de una ilegal discrecionalidad administrativa, no reglada, del Estado.

Es en los “considerandos” donde se recoge el móvil y fundamento de regulación de hechos y el derecho aplicable que inspiran las normas dispositivas; la inconsistencia jurídica de los considerandos vicia, de nulidad, el contenido de las normas dispositivas.

Examinar las afirmaciones expresadas en el considerando de una norma reglamentaria dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional obligan a un exhaustivo análisis del sistema normativo global bajo el principio de la estructura jerárquica de las normas bajo la supremacía de la Constitución Nacional tanto en su parte dogmática como en la orgánica.

El primer aspecto es el ocultamiento que, el “espíritu del redactor o redactores” del anteproyecto, hace es que no menciona que la controversia y conflicto desde hace décadas se circunscribe a las autógamas y muy especialmente a la de cultivos agrícolas extensivos como la soja y el trigo donde son más jugosos y fructíferos los derechos económicos que subyacen en el derecho de propiedad intelectual; de aquí que la normas del anteproyecto, tal la redacción indica, alcanzará a todos los cultivares hortícolas, aromáticas, forestales, forrajeras, frutales, cereales, oleaginosas, ornamentales y cultivos industriales en base a la disposición del art. 2° de la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenéticas (LSyCF) 20.247 disponiendo que se entiende por “Semilla o simiente toda estructura vegetal destinada a siembra o propagación”.

1. El primer párrafo expresa “Que la semilla tiene un valor fundamental y estratégico como insumo en la agricultura para asegurar la producción sustentable, la alimentación y nutrición, mejorando la vida de la comunidad y contribuyendo a la sostenibilidad de los recursos y la adaptación al cambio climático.” Sin duda una apelación retórica edificando sobre la “semilla” una exagerada supremacía cuando de derechos económicos de propiedad intelectual hablamos pues se omite la acción productiva, el agroambiente (suelos aptos, clima y agua) que hace posible la germinación, nacimiento, desarrollo y producción de frutos que dirige el agricultor bajo riesgo de precios, tributarios y de contingencias climáticas.

2. En el segundo párrafo dice “Que las diferentes regulaciones normativas existentes entre los estados del Mercosur en cuanto al reconocimiento de la propiedad intelectual han generado un serio atraso en los rindes productivos y en el desarrollo de nuevo germoplasma en la República Argentina.”; la afirmación es artificiosa pues es falso que exista “un serio atraso en los rindes productivos” los datos aún oficiales revelan el crecimiento de la producción global y por unidad de superficie; lo que sí es veraz y el considerando omite es que la participación del productor agrario a valor producto en 40 años ha experimentado una sensible baja en su participación en el ingreso bruto agrícola producto combinado de anacrónica política tributaria, aumento de los costos de producción en semillas, insumos y labores, costos comerciales de recepción, acopio y comercialización, tipos de cambio diferencial disminuido a los relacionados a insumos y semillas; los factores reseñados surgen contundentemente de los censos nacionales agropecuarios que registra una creciente expulsión de pequeños y medianos productores agropecuarios al “mercado de arrendamientos” por ahogo financiero y del capital de trabajo.

3. En el tercer párrafo señala “Que los productores agrícolas sufren la constante conflictividad y la ausencia de acuerdo respecto a la propiedad intelectual; lo que ha generado, por un lado, un atraso en la tecnología y germoplasma disponible para lograr una mayor productividad y, por otro, el surgimiento de diferentes mecanismos de recupero de valor que no han hecho más que agravar su situación de acceso a la tecnología.” En este párrafo se advierte fuerte ideología cornucopiana haciendo centro que la producción agraria solo depende de la tecnología cuando existen factores agroambientales y de la labor del agricultor en el uso y manejo de suelos en el resultado productivo final que no sólo es expresión del mejoramiento y tecnología aplicada a una variedad vegetal; es falso, tal se presume en el párrafo anterior, que la mayor “productividad” se haya trasladado a una mayor “rentabilidad” del productor agrario, los hechos son incontrastables: desde 1970 se registra una creciente caída de EAPs salvo que los censos nacionales agropecuarios, articulados por el Estado, hayan sido fraguados.

4. El cuarto párrafo reincide en la falacia al decir “Que las experiencias de la región del Mercosur han demostrado que a mayor reconocimiento de la propiedad intelectual mayor es la inversión en programas de mejoramiento vegetal y acceso a las tecnologías, lo que conlleva una mayor ganancia genética (kilogramo/hectárea/año).”; la afirmación es embaucadora no siempre “la mayor tecnología aplicada a las semillas” se traduce en mayor rendimiento físico por hectárea pues depende de condiciones agroambientales (suelos, energía solar, clima y aguas) que no determinan los obtentores o titulares de derechos de propiedad industrial sobre variedades vegetales.

5. El quinto párrafo sigue la distorsión argumental diciendo “Que la falta de un marco normativo adecuado ha generado que los obtentores no inviertan o se retiren del mercado de semillas imposibilitando el crecimiento productivo del país.”; el presunto retiro del mercado aducido es falso, sí se está produciendo un proceso de fusiones y concentraciones, aprobadas por el Estado, también las mayores inversiones de capitales de compañías trasnacionales absorbiendo compañías semilleras locales; se comprueba con la evolución del historial de semilleros locales desde 1990 a la fecha.

6. El sexto párrafo acude a una ingeniosa alquimia argumental diciendo “Que la República Argentina ha sido un país de vanguardia en materia de biotecnología y mejoramiento genético y la falta de medidas al respecto ha generado una pérdida en el posicionamiento regional y mundial.”; la pérdida del posicionamiento internacional de nuestro país no es por “falta de medidas … en materia de biotecnología y mejoramiento genético…” sino centralmente, en los últimos 20 años, por una endémica incapacidad estatal de políticas estables y perdurables de inserción en los mercados internacionales de productos agrícolas básicos y manufacturas de origen agropecuario como también el fortalecimiento presupuestario estatal de áreas de I&D de unidades académicas e institutos tecnológicos arrojados al “mercado tecnológico por convenios para financiamiento privado de la labor de I&D”.

7. El séptimo párrafo continúa el derrotero argumental capcioso diciendo “Que cada variedad y su germoplasma es una innovación que debe ser protegida para garantizar los derechos de los obtentores y estimular la innovación del mejoramiento en el campo vegetal”. La protección jurídica de la propiedad intelectual existe y se supone garantizada por el Estado; puede discurrirse si los “derechos económicos privados de propiedad intelectual” están garantizados más que a titulares o inventores, de los “inversores financieros privados” capitalizados por grandes compañías trasnacionales.

8. En el octavo expresa “Que la Ley 24.376 de aprobación del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV) establece que las disposiciones del Convenio prevalecen sobre la Ley 20.247”; en el noveno párrafo continúa “Que el Convenio UPOV en su art. 5, inciso 4, le da la facultad a los países de reglamentar el derecho concedido a los obtentores, pudiendo conceder para ciertos géneros o especies un derecho más amplio”; el noveno continúa “Que el artículo 17 de la Constitución Nacional protege el derecho a la propiedad intelectual, su ejercicio y cumplimiento por el término que le acuerda la ley”. Asistimos a una argumentación sesgada y deliberadamente defectuosa para justificar una decisión política antijurídica.

9. Veamos, se cita el art. 2° de la Ley 24.376/94 de adhesión argentina al Acta UPOV 1978 que preceptúa: “Las disposiciones del Convenio, que por la presente ley se aprueba, prevalecerán, con respecto a los Estados que de él sean parte, sobre la Ley 20.247”; Argentina no adhirió a la fecha al Acta UPOV 1991 que extendió la protección a todos los géneros y especiales vegetales, no sólo a la semilla, sino también a todo el producto cosechado y sus transformaciones; esta disposición originó la retracción de muchos países latinoamericanos pero también de la Unión Europea que al momento de adherir por el Reglamento de la UE 2100/94 preservó fuera de la adhesión 23 variedades vegetales, no extiende el derecho a todo el producto cosechado y transformaciones (eje central del rechazo, en la primera década de este siglo, de los tribunales europeos del embargo sobre cargas de harina de soja procedentes de Argentina y pretensión de Monsanto de cobrar su “derecho económico de propiedad intelectual” a los compradores europeos); preservó el derecho del agricultor a la reserva de semilla de uso propio, si bien oneroso pero limitando reglamentariamente el costo del derecho (regalía o canon tecnológico) y eximiendo de onerosidad a pequeños y medianos productores agrícolas según clasificación de volumen y tipo de cultivos que comprende un universo superior a lo previsto en nuestra ley de agricultura familiar 27.118/2014 que valida la creación de un registro de agricultores que estén comprendidos en el art.5° de la Ley “Se define como agricultor y agricultora familiar a aquel que lleva adelante actividades productivas agrícolas, pecuarias, forestal, pesquera y acuícola en el medio rural y reúne los siguientes requisitos: a) La gestión del emprendimiento productivo es ejercida directamente por el productor y/o algún miembro de su familia; b) Es propietario de la totalidad o de parte de los medios de producción; c) Los requerimientos del trabajo son cubiertos principalmente por la mano de obra familiar y/o con aportes complementarios de asalariados; d) La familia del agricultor y agricultora reside en el campo o en la localidad más próxima a él; e) Tener como ingreso económico principal de su familia la actividad agropecuaria de su establecimiento…”

A continuación, cita como fundamento de la presunta resolución o decreto de “necesidad y urgencia” el art.5 inc. 4 del Acta UPOV 1978, argumentalmente podría decirse quiebra la frontera de la lógica jurídica y el andamiaje constitucional nacional.

Veamos, la disposición citada expresa “4) Cada Estado de la Unión, bien sea en su propia legislación o en acuerdos especiales tales como los que se mencionan en el Artículo 29, podrá conceder a los obtentores, para ciertos géneros o especies botánicas, un derecho más amplio que el que se define en el párrafo 1) del presente Artículo, el cual podrá extenderse especialmente hasta el producto comercializado. Un Estado de la Unión que conceda tal derecho tendrá la facultad de limitar su beneficio a los nacionales de los Estados de la Unión que concedan un derecho idéntico, así como a las personas naturales o jurídicas con domicilio o residencia en uno de dichos Estados.”

 Ensayando la admisión argumental habla de “ciertos géneros o especies vegetales”, es decir no de todos los géneros y especies vegetales como la redacción de considerando y parte dispositiva tácitamente incluye al no precisar la o las especies vegetales objetivos; establece “podrá extenderse especialmente hasta el producto comercializado”, está claro que “podrá” no significa “deberá”; el considerando atribuye al art. 5 inc 4 la expresión “reglamentar” cuando la norma internacional expresa “podrá conceder” este privilegio que obviamente, por nuestro ordenamiento jurídico positivo, deberá ser por Ley del Congreso de la Nación Argentina la democrática e institucional modalidad de ejercicio de la facultad de Argentina como Estado Miembro de resolver sobre que especie botánica se aplique la norma del art.5 inc.4 del Acta UPOV y regular las condiciones de extensión del derecho.

La actividad “reglamentaria” del Ejecutivo Nacional debe ajustarse a sus facultades atribuidas por el art 99° de la Constitución Nacional inc. 2 que establece “Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.”; está claro que el anteproyecto realiza una alteración haciendo un uso arbitrario de sus facultades tal surge palmariamente del texto y espíritu de una ley del congreso de la nación y del Acta UPOV 1978 y por ello viciada de antijuridicidad.

10. En el décimo párrafo del considerando señala “Que el artículo 17 de la Constitución Nacional protege el derecho a la propiedad intelectual, su ejercicio y cumplimiento por el término que le acuerda la ley.”; indiscutible pero incompleta mención constitucional omitiendo que el productor agrario, gravado con la anunciada “compensación”, también posee un derecho de rango constitucional que surge del art.42 pues es “usuario final de la semilla” y si bien hasta 2015, año de sanción del nuevo código civil y comercial de la nación, estaba expresamente excluido por el art. 2° segundo párrafo de la Ley 24.240; el nuevo CCyC ha suprimido este párrafo habilitando su razonable inclusión, a mi juicio, bajo el concepto de relación de consumo como “usuario final de la semilla”.

11. El concepto de “relación de consumo” irradia efectos en el universo contractual agrario, civil y comercial; innegablemente los contratos de transferencia y uso de tecnología examinados quedarían comprendidos en la materia comercial entre empresa semillera y agricultor como “usuario”.

12. El nuevo CCyC receptó el principio que las relaciones de consumo se universalizan y comprenden infinidad de bienes y servicios sin limitaciones como la tenía la LDC, de aquí que considero que el agricultor como “usuario final de la semilla” bien puede ser considerado como “sujeto equiparado al consumidor” (conf. art. 1092 CCyC) al adquirir la semilla o reservar para uso propio destinado a una actividad productiva “como destinatario final en beneficio propio y de su grupo familiar o social”.

13. Los últimos párrafos del “Considerando” indica “Que es necesario precisar el alcance del artículo 27 de la Ley N° 20.247 que establece una excepción al derecho de propiedad. Que el derecho del obtentor implica el reconocimiento y el condicionamiento a la autorización del propietario para la utilización de cultivares protegidos, lo cual se encuentra contemplado en las Leyes N° 20.247 y N°24.376.”

Es curiosa la expresión que es necesario “precisar el alcance del art. 27 de la Ley 20.247” cuando el alcance está muy claro cuando dispone “No lesiona el derecho de propiedad sobre un cultivar quien entrega a cualquier título semilla del mismo mediando autorización del propietario, o quien reserva y siembra semilla para su propio uso, o usa o vende como materia prima o alimento el producto obtenido del cultivo de tal creación fitogenética”; aquí el redactor o redactores, que parecerían no pertenecer al sector del Derecho Público al pretender modificar, bajo una ambigua y amañada interpretación normativa, por un acto administrativo del Poder Ejecutivo Nacional una Ley Nacional e imponer de “facto” la extensión global del derecho de propiedad intelectual a todos los granos cosechados de todas los géneros y especies vegetales.