El contrato agrario de precio mixto y la realidad económica agraria contemporánea.

1.- Introducción.-

Dentro del marco doctrinario de relevantes autores jusagraristas, la presente sólo propone reafirmar una aproximación hermenéutica, procurando desbrozar sentido, interpretación, análisis, explicación de disposiciones de la ley de arrendamientos y aparcerías rurales 13.246 y sus modificaciones que permitan armonizarlas con la realidad económica agraria contemporánea haciendo eje en un elemento central: el precio.

En Argentina y en materia de cultivos agrícolas comerciales extensivos (cereales y oleaginosas) de la región pampeana, aunque también extra-pampeana, el “contrato agrario”, primordialmente el de arrendamiento “es vital dentro de la política agraria de cualquier país. Es un instrumento para la constitución de la empresa agraria, de la humanización de las relaciones agrarias, pues permite al futuro empresario concentrar los factores de la producción a los fines de la gestión productiva, porque la empresa del arrendatario constituye uno de los tipos de la empresa agraria asentada en fundo ajeno” (Zeledón Zeledón R., 2010 – p. 318).

Contemporáneamente, en nuestra región pampeana, la dinámica de la economía agraria en la relación insumos-servicios-producto; el progreso científico-tecnológico; la variabilidad climática; la volatilidad del mercado internacional de granos y los cambios en la estructura productiva y social agraria, transcurridos 50 años desde la sanción de la ley 13.246, originaron una silenciosa metamorfosis de las relaciones contractuales agrarias típicas, progresando a contratos no regulados o con elementos no regulados por la ley 13.246.

A los efectos de la presente, sin menoscabar los necesarios análisis de todas las alternativas contractuales y sus elementos, proponemos concentrar la atención en el denominado “contrato de precio mixto” (Facciano, 2006) del primer párrafo del artículo 44º de la ley en orden a su caracterización y desentrañar si, por los usos y costumbres impulsados por la realidad social, económica y tributaria, al modelar el “precio del contrato” en el siglo XXI, estaríamos frente a un contrato agrario regulado por la ley 13.246 o debe ser considerado como un contrato no regulado gobernado por el principio de supletoriedad del Código Civil y Comercial de la Nación.

Así también explorar aspectos que pueden quedar comprendidos en la prohibición de los “contratos canadienses” dispuesto por el artículo 42º que controvertiría el orden público acogido por el artículo 1º de la ley y podrían calificarse como contratos celebrados en fraude de la ley; paralelamente indagar sobre la prohibición de los contratos a “kilaje fijo” del artículo 32º de la ley.

2.- La mutación contractual y de la estructura social agraria en la región pampeana.

La evolución contractual agraria pampeana refleja una compleja relación entre factores, que interactúan y retroalimentan recíprocamente; centralmente, pueden señalarse los factores sociales, tecnológicos, comerciales, económicos y tributarios; a estos factores, contemporáneamente, debe sumarse el relevante factor ambiental cuyo análisis excede la presente.

2.1.- La estructura social agraria contemporánea.

En la región pampeana, especialmente núcleo agrícola, ya no son latifundistas preeminentemente ganaderos (representada por la llamada “oligarquía terrateniente”) los dadores de tierras para agricultura, sino que principalmente se ha desplazado a pequeños y medianos propietarios rurales, descendientes de aquellos que lucharon, a principios del siglo XX, por el acceso a la propiedad de la tierra que trabajaban, pero que ya no poseen capital de trabajo suficiente para producciones agrícolas extensivas y obligados a transitar el mercado de los arrendamientos rurales promoviendo una concentración de la gestión productiva del suelo agrario más que en la titularidad de dominio sobre las tierras, un proceso paradojalmente inverso al verificado a inicios del siglo XX y en cuyo contexto se sancionaron las leyes 11.170, 11.627 y 13.246

Resulta gráfico reseñar documento de trabajo del Instituto de Economía y Sociología – Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria (Cap, E – 2003) que a 2001 señalaba que un 35% de las superficies de producción se realizaba bajo contratos (en el presente algunos indican que se encuentra en un 50%, otros entre el 65/70% según zona).

Del análisis se desprende que es en el estrato del pequeño propietario rural (0-100 has), otrora pequeño productor agrario, donde se verifica el mayor desplazamiento al mercado de ofertantes de uso de tierras en términos porcentuales comparados; también es significativo en el estrato de “medianos” propietarios rurales (101-300 has).

Ensayando conclusiones advertimos que el estrato de pequeños y medianos propietarios rurales participaba, al 2001, como “arrendador” o “dador” en un 70% del total de tierras bajo contratos.

A las consideraciones precedentes, contemporáneamente y obedeciendo a un principio de “racionalidad económica de subsistencia”, se advierte un no menos debatible proceso de ingreso, al mercado de arrendamientos rurales (en calidad de arrendatarios o tomadores) de cooperativas y acopios comerciales en una estrategia de integración “aguas arriba” para asegurar sus ingresos ante la amenaza de ingresos de capital extra-agropecuario (vgr. “pooles”) y/o mayor desarrollo de alternativas comerciales directas productor-industria/ productor/exportador, cuestiones que merecen detenido análisis pero que exceden la presente.

Signo de la creciente superficie bajo contratos se advierte en la política tributaria; no es casual que, en los últimos años y para incrementar los ingresos fiscales, las alícuotas de impuestos territoriales, tasas e impuestos sobre la actividad a los que se agregan retenciones a cuenta de impuestos sobre el “precio” de los contratos se haya elevado disminuyendo el ingreso del propietario rural “rentista”.

Este progresivo proceso de “cesión del uso del suelo agrario”, por parte de pequeños y medianos propietarios rurales, ha hecho diluir, en el presente siglo, la tradicional simbiosis de la titularidad del fundo rural y empresa agraria de producción que expone su más alta relación a fines de la década del 60 y principios del 70 del siglo pasado como se advierte en los Censos Nacionales Agropecuarios.

2.2. Los cambios en la organización del sistema productivo agrario.

Podríamos ensayar que, en el transcurso de casi un siglo, el sistema agrario bajo la óptica de la teoría de la “operación económica como categoría jurídica” (Gabrielli, E – 2017), involucra globalmente toda la organización de intereses vinculados al sistema productivo agrario y que ha evolucionado contractualmente a un sistema particular de actos complejos y concatenados articularmente que desbordarían conceptualmente la teoría clásica de los contratos agrarios típicos individuales.

Este enfoque posibilitaría adecuada armonización con la teoría de la “agrariedad" que se expande a una rica diversidad encadenada de actos contractuales que no se agotan en los contratos agrarios tradicionalmente “típicos” legislados en la ley 13.246.

A modo de ejemplo, en el sector de producciones agrícolas comerciales extensivas, si bien puede admitir matices interpretativos u opiniones encontradas, pueden citarse, sin agotar la enumeración, los siguientes contratos de indiscutible agrariedad: de servicios agrícolas (siembras, aplicaciones, cosecha, transporte de granos), de suministro de insumos (semillas, productos para la sanidad vegetal, fertilizantes, combustibles, etc); de canje (granos por servicios y bienes); de futuros y opciones agrícolas (seguros de “precios”); de fideicomisos agropecuarios (ordinarios y financieros); de capitalización granario (para producción de semillas); agroindustriales (de cebada cervecera, de maíz alto valor oleico, etc.); arrendamiento o locación de explotación o establecimiento rural (instalaciones, maquinarias, herramientas, instrumentos); de seguros agrarios; de crédito y prenda agraria.

3.- El contrato agrario de precio mixto.

En el marco conceptual general antepuesto, nos concentraremos en el tema del título de la presente. Si bien la ley y parte de la doctrina lo llama “contrato mixto”, nos inclinamos por la expresión “contrato de precio mixto” (Facciano, L. 2006) por concebir que ésta refleja con mayor precisión el contrato legislado en el artículo 44º primer párrafo de la ley 13.246.

Dos elementos típicos deberían verificarse en esta modalidad: 1) distribución porcentual de frutos y 2) una determinada suma de dinero, estos elementos se regirán por las normas fijadas para la aparcería.

Básicamente el precio de un contrato agrario se identifica en un canon que exprese “una verdadera proporcionalidad entre la renta y la productividad del bien” (Zeledón Zeledón R., 2010 – p.316); la cuestión gira en torno a responder ¿cuál es el punto de “proporcionalidad”?. Aquí nace un abanico de opciones impulsados por factores y modalidades variadas influidas por la realidad social, económica, cultural, tecnológica y también por las ideologías y políticas públicas dominantes en un momento histórico determinado.

3.1.- La formación del precio.

La proporcionalidad en la formación del precio, por los usos y costumbres consolidadas en las últimas décadas, marca tendencias en torno a dos aspectos combinados en el mismo contrato y sobre la misma superficie: 1) Quintales fijos: fijación del precio en un equivalente en dinero al de una cantidad de producto. 2) Quintales fijos más quintales porcentuales: porcentaje vinculado al resultado físico de la producción a veces expresado en porcentaje fijo; en otras, en porcentajes variables tal el caso de arrendamientos con doble escala vinculado a variación de rindes y precios (Arbolave M. , 2018).

En el primer caso desde la década del noventa, y tomando como ejemplo la soja, se advierte que, en la zona núcleo agrícola de la región pampeana, el cultivo rendía un promedio de 28 qq/ha. y el arrendamiento oscilaba en el equivalente a 7 qq/ha.; en los últimos años el rinde, resultado del desarrollo de mejores variedades vegetales y mejores prácticas en la aplicación de tecnologías de productos y procesos, el rinde promedio oscila en las 40 qq/ha y el arrendamiento en el equivalente a 16 qq/ha (según zona agroambiental y aptitud del suelo).

Bajo una simple mirada aritmética, en 1995 el costo del arrendamiento, a valores corrientes de mercado, rondaba término medio promedio, en el 25% de la producción física promedio estimada a cosecha; en el presente contexto estaría en el orden del 40% de la producción promedio estimada a cosecha.

Una preliminar reflexión nos indica que el propietario rural arrendador, tendría una renta desproporcionadamente superior (si bien sensiblemente disminuida por la incidencia tributaria), al productor arrendatario, quien asume un alto riesgo bajo un contrato de carácter conmutativo y que, en el presente, debe afrontar, estimativa e indicativamente, crecientes costos directos de producción (11 qq/ha ) y comercialización (9 qq/ha) más costo del arrendamiento (16 qq/ha), lo coloca en un escenario de baja, nula o negativa rentabilidad en ciclos climáticamente complejos o sensible baja de precios de los granos entre siembra y cosecha.

Aquí nace la tendencia, impulsada por los arrendatarios contemporáneos, de combinar un “precio mixto” compuesto por una parte fija y una variable sujeta al índice de producción logrado que en principio y conceptualmente encontraría, en el espíritu del primer párrafo del artículo 44º de la ley 13.246, una satisfactoria respuesta.

3.2.- Galimatías jurídicas conceptuales y realidad agroeconómica.

La tendencia descripta proyecta interrogantes: ¿Nos encontramos ante un contrato regulado? ¿Podría violar la prohibición del artículo 42º de la ley?. ¿Violaría la prohibición del artículo 32º de la ley?, ¿la composición del elemento precio es congruente con la disposición del primer párrafo del artículo 44º?

En principio, más allá del plazo de “accidental”, si el contrato no versa sobre un “porcentaje de distribución de los frutos” sino de su equivalente en dinero a una cantidad porcentual de los frutos, estaríamos ante un contrato no regulado; además si la retribución consiste en “determinada suma de dinero” y ella es resultado del equivalente de una cantidad de quintales al precio de un grano.

La modalidad de “equivalente en dinero a una cantidad fija y/o porcentual de frutos”, también llamada “cláusula mercancía” (Brebbia F. 1982 – p.60/61 y Pastorino L., 2009 – p.453), como cláusula de estabilización de la equivalencia de las prestaciones originarias, está tan incorporada en la realidad agroeconómica que la AFIP, al reglamentar los aplicativos del Registro Fiscal de Tierras Explotadas (R.G. 4096/2017),enumera contratos agrarios típicos, agregando “contratos de agricultura a porcentaje” como una categoría jurídica distinta al de aparcería que sólo puede consistir en la distribución física de los frutos.

Debe aclararse que el equivalente en dinero, de determinada cantidad fija y/o porcentual de granos, es una modalidad principalmente adoptada bajo influencia de normas tributarias, pues todo arrendador para recibir físicamente “un porcentaje de los frutos” distribuidos a campo o distribuido a través del certificado primario de transferencia de granos en el acopio, debe estar inscripto en el Registro Fiscal de Operadores de Granos (RFOG)-AFIP y encontrarse “activo” de lo contrario son sometidos a expoliatorias retenciones fiscales al momento de venta.

En la realidad contemporánea una gran parte de pequeños y medianos propietarios rurales, muchos de ellos en condominio y/o con “pluriactividad”, no se encuentran registrados o padecen restricciones por “inconductas fiscales”, muchas veces formales, con sanciones de suspensión o exclusión del RFOG.

3.3.- El espectro de los contratos “canadiense” y a “kilajes fijos”.

Legislado en el artículo 42º se ha dicho: “Ni es muy claro el artículo, ni los comentarios al mismo agregan mucha luz a su oscuro contenido” (Rossini M. & Vítolo D., 1981 – p.120); también se sostiene “la justificación de la prohibición” está en proteger al arrendatario ante una cosecha abundante o por un aumento del precio de los granos que beneficiaría al propietario/dador de la tierra. (conf. Facciano L., 2006 – p.284).

En realidad la disposición es consecuencia de una etapa histórica de precios de arrendamientos regulados y controlados por el Estado a través de las “Cámaras Paritarias” (parámetros por regiones, aptitud de suelos y distancias a puertos); precios que eran muchas veces eludidos por acuerdos privados, entre propietarios y arrendatarios, pactando sumas adicionales para compensar períodos de inflación o variación de los precios de los granos (efecto post-guerra), procesos que ya se empiezan a manifestar a partir de la segunda mitad de la década del 40 complementados con prórrogas legales de plazos contractuales y/o suspensión de desalojos y/o reajustes de precios “ministerio legis”.

Se ha sostenido “la razón esencial de la creación de alternativas combinadas de pago se encuentra en la naturaleza comercial de la producción agropecuaria…” (Bustamante E. -, 2016 - p.19).

Este tipo de cláusulas de “precio mixto” (fija y variable porcentual combinadas) equivalente a cantidad de granos y bajo una literal interpretación de la ley podrían reputarse prohibidas y convenidas en fraude de la ley; en realidad y contemporáneamente, estas cláusulas protegen al arrendatario/tomador de tierras pues le permite establecer un razonable equilibrio de prestaciones ante escenarios climáticos o biológicos adversos o caída de precios en el mercado internacional de granos.

En síntesis, convencionalmente el arrendador asume parcial y contractualmente compartir el alea reflejado en un precio determinado o determinable por la naturaleza biológica del objeto que se encuentra ínsito en el contrato.

Sin duda estamos en presencia de una “hibridación” de contrato típico como el arrendamiento categorizado como “conmutativo” pero que tampoco reviste un contrato típico de aparcería de naturaleza “asociativa” e investida de aleatoriedad, pues el único elemento “asociado” es el “precio” de resolución del contrato variable según índice de producción.

Respecto de los “contratos a kilajes fijos” del artículo 32º está legislado en el Título II – Capítulo I “De las aparcerías agrícolas” y no en el título III “De las disposiciones comunes a los Títulos I y II”, debe inferirse que sólo se refiere al contrato de aparcería que se concreta en la distribución “porcentual” de frutos y no podría ser “fijo”.

Se ha dicho que los a kilaje fijo “son en realidad simples modalidades del arrendamiento rural y que en sí misma no son reprochables” y “resulta evidente que el dador de tierra no pretende participar de los riesgos de la producción…”(Brebbia, F 1982-p.46 y Brebbia, F & Malanos, N 1997-p.58)

3.4.- El orden público como principio jurídico de contenido mudable.

El orden público es un fenómeno social producto de un proceso cambiante, dinámico que desborda el ámbito jurídico; no es un concepto inmutable, atemporal y está vinculado a las vicisitudes políticas, económicas y sociales determinadas por el momento histórico de la sanción de una ley, a los que se agrega, el estado de la ciencia y la tecnología aplicada a la organización del proceso agrícola.

La génesis de la ley 13.246 y sus antecesoras, revela que el “orden público” está indisolublemente asociado a “beneficios” y protección de los arrendatarios/aparceros tomadores que la ley dispone imperativamente y sustitutiva de la voluntad de las partes.

Resulta claro que la noción de orden público, recogido por la ley, está coligada a una limitación a la libre voluntad de las partes para el diseño de cláusulas contractuales, entre ellas la referida a uno de sus elementos centrales: el precio.

Se ha sostenido “El orden público representa el conjunto de valores e intereses que una sociedad determinada y en un tiempo determinado eleva a una jerarquía superior en el plano jurídico para, de ese modo, tutelarlos, promocionarlos y realizarlos.”(Pastorino, L 2012–p.190).

Cabe agregar “las particulares dificultades que suscita precisar el concepto de orden público, su carácter inasible, impreciso, equívoco, su contenido elástico mudable en el tiempo…” (Alterini, 2015 T I–p.93); que “el orden público va cambiando según regiones y los momentos históricos…”, “…es eminentemente cambiante y debemos estar atentos al “interés colectivo” para captar sus fines y alcances” (Giletta, 2002–p.3).

Retornando al fundamento de la ley, la noción del orden público es concebido como protección económica a una de las partes que el legislador consideró más vulnerable: el arrendatario; debe advertirse que el artículo 1º (segundo párrafo) señala “irrenunciabilidad” de sus “beneficios” pero que, transcurrido medio siglo, las disposiciones prohibidas, presuntamente en beneficio del arrendatario/tomador de tierras, hoy lo exponen a potenciales perjuicios, desequilibrios en la equivalencia de las prestaciones y mayor vulnerabilidad en la habitual práctica contractual agraria.

4. A modo conclusivo.

Debe afirmarse que todo contrato, regulado por ley especial o no regulado, sobre un predio rústico destinado a producción vegetal o animal reviste la calidad de “contrato agrario” que se construye asociado a la empresa agraria como eje unificador y elemento causal, pues importa una relación o relaciones jurídicas que nacen entre los sujetos portadores de factores y que tienden a una forma calificada de cooperación para dar vida a una actividad productiva (Carrozza & Zeledón Zeledón, 1990–p.243).

Desde una perspectiva atemporal e interpretación literalmente estricta de las disposiciones de la ley 13.246 confrontada con la dinámica contractual agraria contemporánea, particularmente en la configuración del elemento “precio”, podríamos interrogarnos si estamos frente a una masiva tendencia contractual celebrada en fraude de la ley o frente a la configuración de usos y costumbres “contra legem” reveladora de la desactualización de las disposiciones de la ley e infecunda respuesta a las actuales demandas del sistema económico productivo agrario.

Paralelamente no debemos rehuir implicarnos, como operadores jusagraristas, y reflexionar que en toda ley y normas reglamentarias subyace una “política pública” explícita o implícita resultado de una demanda social impulsada por un determinado contexto social, político, económico, tecnológico y cultural, a la que podemos sumar las contingencias biológicas y climáticas cuando de producciones agrarias hablamos y que construye la llamada “agenda pública” de problemas que se consideran de urgente atención e intervención del Estado.

A estos problemas de “agenda pública” la ley propone resolverlos, imperativamente, bajo un paraguas de “orden público” correctivo de posibles desequilibrios en las relaciones jurídicas limitando la autonomía de la voluntad como fuente de las convenciones privadas; es en este contexto que se sancionan las leyes de 11.170, 11.627, 13.246 como también todas las modificaciones introducidas por sucesivos decretos leyes y la ley 22.298 en un proceso de más de medio siglo.

Es aquí donde es requerida la “racionalidad jurídica” y admitir que “El derecho debe encontrarse preparado para resolver problemas que se le presenten, estén debidamente regulados o no, en este sentido es útil contar con un camino que ayude a la flexibilidad de las normas que integran el ordenamiento jurídico” (Dorantes Díaz J. 2015 – p.533).

En orden al tópico abordado podemos presentar las conclusiones siguientes:

1) El orden público es conceptualmente mudable, variable en el tiempo en cuanto a su fundamento y operatividad en la cotidiana realidad económica y social agraria.

Su apelación literal se ofrece como una simplificada y perezosa argumentación jurídica para rehuir la exigencia, del intérprete u operador jurídico, de profundizar el análisis de las relaciones contractuales agrarias en la realidad contemporánea, muy distantes de los presupuestos históricos que fundaron originariamente las normas de “orden público” y que, en el siglo XXI, deviene en una abstracción divorciada de la realidad por cambios sociales, culturales, tecnológicos y económicos en el sector agrario de producciones agrícolas comerciales extensivas.

El “orden público agroeconómico”, consagrado en las disposiciones de la ley, con acento en el elemento “precio”, queda atrapado en el campo teórico-formal e instrumentalmente su aplicación puede tornarse contraria al objetivo tutelar originario por pérdida de la esencial sustantividad que la instituía en el momento histórico de su sanción; puede sostenerse que han mutado los presupuestos fácticos del “orden público agroeconómico” cobrando prioritaria relevancia el “orden público agrario” (conf. Pastorino L, 2012) con la integración de la dimensión “ambiental” y del desarrollo sostenible en materia de uso y manejo de suelos y aguas para la actividad productiva.

2) Debe realzarse la propuesta de calificada doctrina agrarista de consagrar una Ley General de Contratos Agrarios contemplando no sólo la armonización y actualización de contratos hoy regulados sino que se amplíe por conexidad a un amplio universo de contratos no regulados bajo la teoría de la “operación económica agraria”.

Al ello, congruentemente, se suma el principio de la “agrariedad” que se expande a un sinnúmero de contratos no regulados de servicios asociados a todos los eslabones de la cadena productiva, financiera y comercial agropecuaria, en tal sentido se ha expresado “quien prefiere conservar las más restringida noción y concibe como contrato agrario exclusivamente aquel contrato por el cual el agricultor no propietario se provee del goce del fundo para la propia empresa, está obligado a descuidar una cantidad de contratos referentes a las diferentes fases de la vida de la empresa, y a empujarlos en el área de los contratos civiles, no obstante que su agrariedad se encuentre manifiesta.”(Carrozza & Zeledón Zeledón, 1990 – p.257).

3) Finalmente, en materia de agricultura comercial extensiva, predominan contratos agrarios con cláusulas de precio combinado equivalentes en dinero a quintales fijos y en dinero a quintales variables (porcentaje de la producción); estas cláusulas pueden ser consideradas no reguladas por la Ley 13.246 pero no prohibidas ni nulas; la prohibición o nulidad ha quedado sepultada por la mutación de las razones de “orden público” que las sustentó; de hecho muchas disposiciones de la ley y su reglamentación son hoy inaplicables efecto de la “contemporánea realidad tecnológica y económica agraria”.

La cláusula de precio a valor producto vinculado a la cotización, en dinero, de determinada cantidad de producto agrícola extensivo, lleva implícita la existencia consolidada de la dolarización pues los valores locales reflejan el comportamiento de las cotizaciones en dólares (FAS menos derechos de exportación) en el mercado internacional tales como el Chicago Board of Trade o Kansas según el producto; se ha generalizado que, en la cadena comercial y cooperativa, todos los insumos fitosanitarios, semillas y fertilizantes (aun los que no se importan o no poseen componentes importados) se cotizan y liquidan en dólares cancelables por su equivalente en pesos.

Ciertamente, cuando se aplica la “cláusula mercancía” y no la “distribución de frutos”, es un contrato agrario no regulado que combina aspectos de “conmutatividad”, equivalente en dinero a “quintal fijo” complementado con un aspecto “asociativo impropio” en cuanto a precio determinable en dinero por índice de producción logrado, con cláusulas que se apartan de la aparcería típica más allá que, con relación al precio, conceptualmente mantenga el espíritu del primer párrafo del artículo 44º de la ley.

Curiosamente los usos y prácticas contractuales agrarias contemporáneas, en materia de formación del precio, han recuperado la fórmula combinada amplia que contemplaban las derogadas leyes 11.170 y 11.627 mediante pago de un precio cierto en dinero, la entrega de una cantidad fija de frutos o bien de un porcentaje sobre el total obtenido.

Definitivamente nos encontramos ante cláusulas combinadas de estabilidad o de garantía para mantener la paridad originaria de las prestaciones en una materia regida por la impronta biológica, climática, mercados y el resultado productivo de su objeto; de allí su validez como contrato agrario no regulado que opera contemporáneamente en protección del arrendatario/tomador de tierras quien asume la labor y riesgo económico-productivo; la cláusula combinada en producto o su equivalente en dinero, a quintal fijo más quintal variable por índice productivo, previene quebrantos corrigiendo, convencional y anticipadamente, eventuales desequilibrios en el curso contractual mitigando una potencial litigiosidad.